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표제지
목차
제1장 序論 11
제1절 연구의 목적 11
제2절 연구의 방법 및 범위 15
제2장 계약금의 의미와 계약금계약의 거래현실 16
제1절 계약금과 계약금계약 16
제2절 계약금의 종류 17
(1) 증약금 17
(2) 위약금 18
(3) 해약금 19
제3절 계약금계약의 거래현실 21
제3장 위약금계약의 법률관계 23
제1절 위약금과 위약벌 23
제2절 위약금 청구의 요건 25
(1) 기본채권의 유효한 성립 25
(2) 당사자 사이의 계약 26
(3) 주된 채무의 불이행 26
(4) 귀책사유의 요부 27
가. 학설 27
나. 판례 28
다. 검토 29
(5) 손해발생의 유무 30
가. 학설 30
나. 판례 30
다. 검토 31
제3절 위약금계약과 해약금해제 32
(1) 개관 32
(2) 학설 32
(3) 판례 33
(4) 검토 34
제4절 위약금청구와 채무불이행을 원인으로 한 계약해제 35
(1) 지연배상액이 예정된 경우 35
(2) 전보배상액이 예정된 경우 36
(3) 계약관계를 청산하기 위한 배상액이 예정된 경우 36
제5절 손해배상예정액 보다 실제 손해액이 부당히 과다하거나 부당히 과소한 경우 37
(1) 개관 37
(2) 입법례 38
(3) 민법의 해석론 39
(4) 예정액이 부당히 과소한 경우에 대한 입법론 40
제4장 계약금계약의 성질과 계약의 성립 42
제1절 계약금에 관한 각국의 입법례 42
제2절 민법 제565조 제정 경위 46
제3절 계약금에 관한 거래현실과 민법 제565조 규정의 타당성 48
제5장 계약금이 교부되지 않거나 일부만 교부된 경우의 법률관계 53
제1절 문제의 소재 53
제2절 견해의 대립 54
(1) 요물계약설 54
가. 계약금계약 감축설 55
나. 계약금계약 예약설 55
다. 절충설 57
(2) 낙성계약설 57
(3) 검토 59
제3절 판례의 태도(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결) 61
(1) 사실관계 61
(2) 원고의 주장과 1심 판결 63
(3) 원심 법원의 판단 64
(4) 대법원의 판단 66
제4절 검토 68
제6장 계약금해제의 방법과 효과 71
제1절 계약금해제의 방법 71
(1) 계약금의 포기 또는 계약금 배액의 교부 71
(2) 해약금추정에 비판적 견해 71
(3) 계약당사자 일방의 의미 73
(4) 이행에 착수하기 전 행사 73
가. '이행의 착수'의 의의 74
나. 이행의 착수에 관한 대법원 판결 75
1) 이행의 착수를 긍정한 경우 75
2) 이행의 착수를 부정한 경우 77
(5) 이행의 착수와 이행기의 약정 78
(6) 이행의 착수와 입증책임 79
제2절 계약금해제의 효과 79
제7장 가계약금 82
제1절 가계약과 관련한 거래의 관행 82
제2절 가계약금의 유형 83
제3절 가계약의 법적성질과 계약체결 전 합의 85
(1) 예약 85
(2) 선택권부여계약 86
(3) 가계약의 법적 성질 87
(4) 가계약의 법적 구속력 87
제4절 가계약금과 민법 제565조 88
제5절 당사자의 의사와 매몰비용 89
제6절 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결에 대한 평가 92
(1) 사실관계 92
(2) 원심 법원(서울고등법원 2007. 6. 1. 선고 2006나90444 판결) 93
(3) 대상판결(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765판결) 94
(4) 대상판결에 대한 평가 95
제8장 결론 97
참고문헌 104
국문초록 107
ABSTRACT 111
초록보기 더보기
당사자 간 의사의 합치만 있으면 계약이 성립하고, 곧 계약의 구속력이 발생한다고 하는 낙성계약주의를 고수하면 계약당사자들로 하여금 계약체결에 대한 과도한 공포심을 유발할 수 있다. 민법 제565조는 순수한 낙성계약주의의 고수에서 오는 거래현실의 저항을 입법적으로 해결하고 있는 조문으로 볼 수 있다. 민법 제565조를 둘러싸고 계약금계약이 요물계약이냐, 낙성계약이냐의 견해대립이 있다. 위 견해 대립은 계약금을 교부하기로 약정했으나 실제로 교부되지 않은 경우의 법률관계에서 그 차이가 명확히 드러난다. 요물계약설은 계약금의 지급 자체가 계약금계약의 성립요건이므로 실제로 계약금의 지금이 이루어진 때에 비로소 계약금계약이 성립하고, 계약금계약이 성립하기 전에는 민법 제565조에 의한 해약금해제도 불가능하다고 본다. 반면 낙성계약설은 계약금의 교부와 상관없이 당사자의 의사합치만으로 계약금계약은 성립하고, 해제권은 그 약정된 내용에 따라 발생하므로 계약금의 전액이 교부되기 전에도 언제라도 계약을 해제할 수 있되 교부자가 해제하려면 계약금의 잔금 또는 전부를 제공하여야 하고, 상대방은 계약금을 수령하기 전이라도 계약금 총액을 제공하여 계약을 해제할 수 있다고 한다. 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나 107557 판결을 "당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없음은 물론, 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 이 때 그 해제를 위하여 매수인이 미처 지급하지 못한 계약금을 매도인에게 지급할 의무를 여전히 부담한다거나 그 해제에 대한 책임으로 매도인이 매수인에게 약정한 계약금의 배액을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수는 없을 것이고, 이러한 법리는 계약금에 관하여 위약금의 약정이 있는 경우에도 마찬가지다." 라고 판시하였다. 이러한 고등법원의 판결에 따르면 계약의 구속력은 계약금계약의 성립이 있어야 발생하고, 이행의 착수 전까지는 계약금해제에 의하여 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 자유가 계약당사자 모두에게 평등하게 유보된다. 결국 계약금계약이 포함된 계약의 경우 민법 제565조에 따라 이행의 착수 전까지 계약금의 포기 또는 배액의 상환으로 계약을 파기할 수 있다. 계약의 구속력이 발생하는 시점은 당사자간 의사합치 시점이 아니라 계약금계약이 성립한 후이고, 계약의 구속력에서 일방적으로 벗어날 수 있는 것은 계약당사자 일방이 이행에 착수할 때까지이다. 이러한 해석을 하는 경우 민법 제565조가 규정한 요물계약성을 확보하면서, 순수한 낙성주의를 고수하는데서 발생하는 문제점을 해결할 수 있다고 생각한다. 이와 달리 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결은 "계약이 일단 성립한 후 에 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다."라고 판시하여, 성립하지도 않은 계약금계약에서 계약금 지급의부의 발생을 인정하고, 그 강제이행을 구하는 것도 가능하다는 결론을 내린다. 이러한 대법원의 결론은 민법 제565조 규정상 계약금계약은 요물계약으로 파악하는 것을 고수한 것으로 보인다. 하지만 요물계약으로 볼 경우 계약금계약에 따른 계약금이 교부되기 전에는 계약금계약은 성립하지 않아 계약금계약의 구속력은 발생할 수 없다. 대법원은 민법 제565조와 낙성계약설의 결론을 무리하게 통합하여, 성립하지 않은 계약금계약도 약정의 구속력은 인정된다는 모순된 결론에 이르고 있다. 낙성계약설이 민법 제565조의 규정에 반하여 계약금계약도 낙성계약으로 파악하고자 한 것은 이러한 모순을 피하기 위한 것이었다.
계약금계약은 민법 제565조가 명시적으로 "계약 당시 금전 기타 물건을 상대방에게 교부할 것"을 요건으로 하고 있는 이상 요물계약으로 파악되어야 하며, 계약금이 지급되지 않는 경우 계약금계약은 성립하지 않으며, 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있다고 해석되어야 한다.
원문구축 및 2018년 이후 자료는 524호에서 직접 열람하십시요.
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