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목차
I. 서론 18
1. 연구의 목적 18
2. 연구의 범위 21
II. 행정입법에 대한 통제의 필요성 25
1. 행정입법에 대한 개관 25
가. 개념 및 의의 25
나. 행정입법의 근거 25
(1) 법규명령의 근거 25
(가) 이론적 근거(필요성) 25
(나) 실정법적 근거(권력분립과 행정입법) 26
1) 위임입법금지론에서 위임입법한계론으로 26
2) 실정법적 근거 27
(2) 행정규칙의 필요성 28
다. 행정입법의 문제점 28
(1) 법규명령의 한계 29
(가)수권의 한제(주로 위임명령) 29
1) 행정입법의 위임과 수임기관의 특정성 29
2) 위임의 범위 29
(나) 내용적 한계 31
(2) 행정입법의 문제점 31
라. 행정입법의 본질과 종류 31
(1) 독일 32
(가) 개관 32
1) 입법의 개념 32
2) 행정입법에 대한 연혁; 법규명령과 행정규칙의 준별 33
3) 행정입법의 본질에 대한 논의 35
4) 법규명령과 행정행위의 구별필요성에 대한 논쟁 39
(나) 종류 42
1) 법규명령(Rechtsverordnung) 42
2) 행정규칙(Verwaltungsvorschrift) 42
3) 특별명령(Sonderverdnung) 45
(2) 프랑스 45
(가) 행정입법의 본질 : 행정작용성 여부 45
1) 행정작용의 판단기준 45
2) 행정작용으로서의 명령 46
(나) 법규명령 50
(다) 행정규칙 53
1) 통첩(Circulaire) 54
2) 재량준칙(Directives) 60
3) 우리나라와의 비교 63
(3) 영국 64
(가) 개관 64
(나) 유형 67
1) 일반적 형식의 행정입법 68
2) 특별한 형식의 행정입법 68
(4) 미국 69
(가) 개관 69
(나) 유형 71
(5) 일본 72
(가) 개관 72
(나) 유형 73
(6) 우리나라 74
(가) 유형 74
(나) 법규명령과 행정법규의 구별 76
1) 법규명령 형식의 행정규칙 76
2) 행정규칙형식의 법규명령 78
(7) 검토 79
(가) 행정입법의 본질에 대한 접근방식 79
(나) 논의대상 83
2. 행정입법에 대한 통제필요성 84
가. 문제의 소재 84
나. 행정입법에 대한 사법적 통제방법 84
(1) 개관 84
(2) 행정입법에 대한 사법적 통제근거 85
(가) 이론적 근거 86
(나) 헌법적 근거 86
(3) 행정입법에 대한 사법적 통제의 유형 87
(4) 우리나라에서 행정입법에 대한 사법적 통제방법 89
(가) 법원에 의한 사법적 통제 89
1) 구체적·부수적 규범통제 89
2) 행정입법을 대상으로 한 행정소송의 가부 90
3) 행정입법부작위에 대한 행정소송의 가부 92
(나) 헌법재판소에 의한 사법적 통제 94
1) 개관 94
2) 행정입법에 대한 헌법소원 95
다. 소결론 98
III. 행정입법에 대한 사법적 통제방법의 비교법적 검토 100
1. 가설 100
2. 비교법적 고찰 100
가. 독일 100
(1) 개관 101
(가) 사법과 행정과의 관계 일반 101
1) 사법권의 개념 내지 권력분립과 행정소송 101
2) 행정재판제도 101
3) 행정소송의 일반적 절차법 101
(나) 행정에 대한 사법심사의 유형 102
1) 소송유형 102
2) 취소소송의 배타적 관할을 둘러싼 논의 103
3) 행정에 대한 사법심사의 대상 104
(2) 취소소송 104
(가) 대상적격 105
(나) 원고적격(Klagebefugnis) 105
(3) 직접적 규범통제; 규범통제절차 107
(4) 부수적 규범통제 109
(5) 보론; 헌법재판소에 의한 행정입법에 대한 규범통제절차 110
(가) 연방헌법재판소에 의한 추상적 규범통제 110
(나) 주헌법재판소에 의한 추상적 규범통제 111
(6) 구체적 규범통제 111
나. 프랑스 112
(1) 개관 112
(가) 사법과 행정과의 관계 일반 112
1) 사법권의 개념 내지 권력분력과 행정소송 112
2) 행정재판제도 112
3) 행정소송의 일반적 절차법 113
(나) 행정에 대한 사법심사의 유형 등 113
(다) 취소소송(行政訴訟)의 배타적 관할 114
(2) 월권소송(recours pour exces(이미지참조) de pouvoir) 115
(가) 원고적격(qulite a agir)(이미지참조) 115
(나) 대상적격 118
(다) 불복기간 121
(라) 사법심사의 범위 122
(마) 위법성사유 122
(사) 명령판결(l'injonction) 및 이행강제(use astreinte) 123
(아) 판결의 효력 124
다. 영국 125
(1) 개관 125
(가) 사법과 행정과의 관계 일반 125
(나) 행정에 대한 사법심사의 유형 등 126
(2) 사법심사청구소송 128
(가) 원고적격 128
(나) 대상적격 129
(다) 사법심사청구의 배타적 관할과 제소기간 130
1) 사법심사청구의 배타적 관할 130
2) 제소기간 131
(라) 위법성사유 131
1) 월권법리 131
2) 하자의 유형 : 무효와 취소 133
라. 미국 134
(1) 개관 134
(가) 사법권의 개념 내지 권력분립과 행정소송 134
(나) 행정재판제도 135
(다) 행정소송의 일반적 절차법 및 소송유형 135
(2) 원고적격(standing) 138
(가) 원고적격의 판단기준 138
(나) 다른 나라와의 비교 및 특징 140
(3) 대상 : 사건의 성숙성의 문제 141
(4) 위법성사유 145
(가) 위법성사유 145
(나) 하자의 유형과 취소소송의 배타적 관할 147
(5) 행정입법심사에 있어서 우리나라와의 차이점 147
마. 일본 149
(1) 개관 149
(2) 종래 논의 149
(가) 행정입법에 대한 행정소송 150
1) 법률상 쟁송 150
2) 항고소송의 대상 150
(나) 학설 151
(다) 판례 154
(3) 개정된 행정사건소송법의 내용 156
(4) 개정된 행정사건소송법에 의한 행정입법에 대한 불복방법 158
(가) 행정입법 자체를 대상으로 한 항고소송의 문제점 158
(나) 행정입법에 대한 단계별·유형별 구제방법 159
(다) 확인소송에 의한 구제가능성 162
1) 행정소송에서 확인의 이익 162
2) 확인의 이익이 인정되는 경우 163
(5) 검토 163
바. 검토 164
IV. 행정입법에 대한 사법심사관할에 관한 논의 168
1. 행정입법에 대한 사법심사관할에 관한 문제 168
가. 문제점; 헌법재판소와 법원의 권한 중복의 문제 168
나. 헌법 제107조 제2항의 해석 논의 169
(l) 명령·규칙·처분의 의미 170
(2) '재판의 전제성'의 의미 171
(가) 부수적 규범통제만을 의미한다는 견해 172
1) 선결문제로서의 재판의 전제성 172
2) 행정입법의 규범통제기관으로서의 헌법재판소 173
3) 대법원 및 헌법재판소의 입장 176
(나) 부수적 규범통제에 한정되지 않는다는 견해 177
1) 구체적 사건성으로서 재판의 전제성 177
2) 법원의 행정입법에 대한 직접적 통제의 가능성 179
(다) 검토 182
1) 행정재판관할의 근거로서 헌법 제107조 제2항 182
2) 행정입법에 대한 행정소송을 부정하는 견해에 대한 비판 187
3) 헌법 제111조 제1항 제5호와의 관계 194
4) 관련문제:헌번 제75조 및 제95조와 관련하여 행정입법권의 독자성 인정여부와 행정입법에 대한 행정소송의 허용성 196
2. 행정소송과 헌법소송의 관계와 권리구제 197
가. 행정입법에 대한 행정소송과 권리구제 198
나. 헌법소원과 행정소송의 차이점 198
(1) 임시구제 198
(2) 청구기간 및 제소기간 199
(3) 청구인적격과 원고적격 200
(가) 헌법소원의 청구인적격 200
(나) 행정소송의 원고적격 202
1) 원고적격과 청구인적격의 비교 202
2) 처분개념에서의 직접성 203
(4) 심판청구이익과 협의의 소의 이익 204
(5) 행정입법의 통제사유 206
(6) 심판방식 등 207
(7) 결정 또는 판결의 유형 및 효력 208
(8) 기타 209
다. 검토 210
V. 행정입법에 대한 사법적 통제방법 : 해석론적 해결방법 211
1. 문제의 소재 211
2. 처분개념의 확대해석을 통한 해결방법 211
가. 일본에서의 논의 211
(1) 형식적 행정처분론 211
(2) 상대적 행정처분론 213
나. 우리나라의 논의 : 형식적 행정행위 인정여부 213
(1) 긍정설 214
(2) 부정설 215
다. 검토: 해석론에 의한 해결의 한계 216
라. 보론: 법규명령에 대한 무효확인소송의 가부 218
3. 항고소송 외의 방법에 의한 사법적 통제방법: 확인소송의 활용 논의 219
VI. 행정입법에 대한 사법적 통제방법: 입법적 해결방법 221
1. 들어가며 221
2. 현행 행정소송법상 항고소송의 성격 : 주관소송과 객관소송 222
가. 객관소송이라는 견해 222
나. 주관소송이라는 견해 225
다. 검토 227
(1) 주관소송과 객관소송의 개념의 혼란 227
(2) 행정소송의 객관화와 소송구조론 논의 229
(가) 행정소송의 객관화 229
(나) 소송구조론에 관한 논의 230
(3) 비교법적 검토 232
(4) 법원조직법 제2조 제1항의 "법률상 쟁송"과 주관소송 233
(5) 결론 235
3. 취소소송의 본질: 형성소송인가 확인소송인가 236
가. 논의의 출발 236
나. 공정력에 관한 논의 239
(1) 의의 및 법적 근거 239
(2) 법적 성질 240
(가) 공정력은 절차적 개념에 불과하다는 견해 240
(나) 공정력은 실체적 개념으로 이해된다는 견해 241
(다) 검토 243
1) 절차적 효력으로서 공정력 243
2) 선결문제와 공정력(또는 구성요건적 효력) 243
3) 공정력의 성질과 취소소송의 본질과의 관계 244
다. 현행 행정소송법 규정과 취소소송의 법적 성질 논의 246
(1) 행정소송법 제12조 후문 246
(2) 행정소송법 제29조 제1항 : 대세효의 문제 248
(3) 취소소송과 무효확인소송의 성질 249
(4) '취소 또는 변경'에서 '변경'의 의미 251
(5) 취소소송과 행정소송법 제28조의 사정판결 251
라/마. 검토 252
4. 행정입법에 대한 행정소송의 유형에 관한 논의 253
가. 논의의 시작 253
(1) 행정입법에 대한 행정소송을 인정할 필요가 없다는 견해 253
(2) 행정입법에 대한 직접적 통제의 필요성 254
(3) 보론: 남소의 문제 256
나. 기존 항고소송의 대상을 확대할 것인가 별도 소송을 마련할 것인가에 대한 검토 258
(1) 처분개념의 확대와 처분에 대한 단일한 소송유형의 주장 258
(가) 소송유형 다양화 주장에 대한 반론 및 처분개념 확대의 필요성 258
(나) 처분개념의 확대와 행정실체법 도그마틱과의 관계 261
(다) 취소소송인가 위법확인소송인가 261
(라) 규정방식에 대한 여러 견해 262
(2) 처분개념 확대부정과 당사자소송으로서 "확인소송"의 활용방안 264
(가) 행정입법에 대한 취소소송 인정 실익에 대한 논의 264
(나) 당사자소송으로서 "확인소송"의 활용 265
(3) 처분개념 확대부정과 명령 등 폐지소송을 주장하는 견해 267
(가) 일반론 267
(나) 처분개념의 확대 반대: 법규명령과 행정행위의 구별 268
1) 법규명령과 행정행위(또는 처분)의 한계설정 필요성 268
2) 법규명령과 행정행위의 한계설정을 위한 구조적 요소(begriffsrevalente Strukturelmente) 269
3) 행정입법과 행정행위를 구분하고 있는 실정법 반영의 필요성 281
(다) 행정입법에 대한 규범통제절차의 마련 : 명령 등 폐지소송 283
(4) 검토 285
(가) 쟁점정리 : 대립하는 견해의 공통점 추출 285
(나) 쟁점 1 : 소송유형과 행정실체법 286
(다) 쟁점 2 : 국민의 권리구제와 법원의 효율적 운용 290
(라) 행정입법에 대한 별도의 항고소송 293
5. 행정입법에 대한 항고소송의 구체적인 모습 293
가. 들어가며 293
나. 관할 294
다. 원고적격 295
(1) 문제의 제기 296
(2) 원고적격의 이론구성 297
(가) 기존의 이론 297
1) 법적 이익설(법률상 보호이익설) 298
2) 보호가치 있는 이익설 303
3) 적법성보장설 305
(나) 검토 305
1) 법률상 보호이익설과 보호가치 있는 이익설의 접근 305
2) 양 설의 경계의 불명확성 306
3) 공익과 개별이익의 상대화 307
4) 4분류에 대한 비판 307
5) 쟁송법적 관점에서의 원고적격의 구성 309
(3) 행정입법에 대한 항고소송과 원고적격 312
(가) 일본의 개정행정사건소송법상 원고적격의 내용 312
(나) 원고적격의 판단기준 315
1) 청구인적격이 원고적격과 별개의 판단기준을 갖고 있는지 여부 315
2) 자기관련성·법적 관련성 및 현재성 318
3) 직접성 320
(다) 행정입법에 대한 항고소송의 원고적격의 표현 326
(라) 주장과 침해 328
라. 보충성의 원칙 329
마. 피고적격 331
(1) 피고적격 : 일명 행정청주의에 대한 개정 논의 331
(2) 일본의 개정행정사건소송법 332
(3) 피고를 행정주체로 바꿀 실익 여부에 관한 검토 334
바. 제소기간 336
(1) 문제점 336
(2) 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간 337
(가) 가설 337
(나) 현재성요건과 청구기간과의 관계 339
(다) 법령시행과 관련된 유예기간이 있는 경우 340
(3) 행정입법에 대해 제소기간(또는 청구기간)제도에 대한 비판 340
(가) 주관적 청구기간('안 날') 규정의 적용문제 341
(나) 객관적 청구기간('있은 날') 규정의 타당성 여부 343
(4) 검토 347
(가) 제소기간제도가 필요 없다는 견해에 대한 검토 347
1) 주관적 제소기간의 기능에 대하여 347
2) 객관적 제소기간도 무의미한 제도인지에 관한 검토 350
(나) 행정입법에 대한 항고소송의 제소기간 351
사. 폐지판결효력의 소급효 문제 등 353
6. 행정입법부작위에 대한 행정소송 355
가. 현행 행정소송법 하에서 행정입법부작위에 대한 행정소송 355
(1) 문제점 355
(가) 거부처분 취소소송에서 행정입법부작위를 다툴 수 있는 가능성 355
(나) 행정입법부작위자체를 다툴 필요성 356
(2) 행정입법부작위에 대한 부작위위법확인소송의 가능성 358
(가) "일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무" 요건의 충족여부 358
(나) 검토 359
(3) 보론 : 진정입법부작위와 불진정입법부작위 360
나. 비교법적 검토 362
(1) 독일 362
(가) 문제의 소재 363
(나) 행정입법제정소송의 허용성 364
(다) 행정입법제정소송의 소송요건 365
1) 행정소송의 관할 365
2) 행정소송의 유형 366
3) 원고적격 및 확인의 이익 368
(라) 행정입법제정소송의 본안요건 368
1) 정당한 피고 368
2) 원고의 행정입법제정 청구권 368
(마) 행정입법제정소송의 인용판결 369
1) 판결의 내용 369
2) 판결의 효력 369
(2) 프랑스 369
(가) 개관 370
1) 시행명령제정의무 370
2) 위법한 명령의 개재의무 373
3) 상황에 의해 요구되는 명령을 제정할 의무 375
(나) 행정입법부작위에 대한 월권소송 375
(3) 미국 376
(가) 행정입법부작위에 대한 사법심사의 허용성 376
(나) 행정입법부작위에 대한 사법심사 377
1) 행정입법부작위의 개념과 문제상황 377
2) APA§706(1)과 그 내용: 위법한 행정입법부작위의 판단기준 378
(다) 행정입법부작위에 대한 사법심사소송의 소송요건 383
1) 사건의 종국성 383
2) 재량의 문제 384
다. 행정입법부작위에 대한 행정소송의 입법론적 검토 385
(1) 행정입법부작위에 대한 행정소송의 유형 385
(2) 행정입법부작위에 대한 당사자소송의 구체적 모습 등 389
(가) 제소기간 389
(나) 원고적격 389
(다) 피고적격과 소송참가 390
(라) 본안판단 391
(마) 소결론 392
VII/VI. 결론 393
1. 행정입법의 본질에 대한 인식의 전환 393
2. 행정입법에 대한 사법심사관할 394
3. 행정입법에 대한 사법적 통제방법의 모색 396
4. 행정입법에 대한 항고소송의 구체적 내용 399
5. 입법론적 고찰의 한계 401
참고문헌 402
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