대한민국 형사소송법은 형법을 실현하는 절차를 규정하는 절차법이자, 헌법 기본 원칙을 형사 절차에서 실현하는 법률이다. 형사소송법은 일제강점기에 독일의 영향을 받은 일본의 법률을 의용한 조선형사령을 배경으로 발전해 왔다. 해방 이후, 영미의 당사자주의 요소를 강화하고 인권보장을 위한 개정으로 전문법칙을 도입하였다.
우리 법은 적법한 증거를 인정하는 증거재판주의(형사소송법 제307조)를 채택 및 전문증거에 대한 전문법칙을 적용하는 반면 전문법칙의 예외(형사소송법 제311조 내지 제316조)에 명문화하여 억울한 피해자를 발생시키지 않고자 노력해왔다. '전문법칙'은 '전문증거는 증거가 아니므로 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙'이고 '전문증거'란 '사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 아니하고 다른 형태에 의하여 간접적으로 전달하는 것'을 말한다. 문제는 전문법칙이 헌법상의 원리인 '신속한 재판의 내실화와 실체적 진실 발견을 통한 공정한 재판의 실현'과 충돌하고 있으며 전문법칙의 예외가 점차 확대 인정이 되고 있다는 사실이다. 따라서, 전문법칙의 예외를 엄격하게 적용하는 것이 아니라 미국 증거법 제807조 규정을 우리 법에 맞게 입법하여 형사법의 이념 중 하나인 합목적성을 추구해야 한다.
본 연구에서는 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도17109 판결과 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결을 통하여 전문증거와 간접사실에 대한 정황증거에 대한 법리를 분석해 보았다. 판례에서 '간접사실에 대한 정황증거'는 '어떠한 전문진술을 그 진술 내용의 진실성과 관계없는 원진술자의 심리적·정신적 상황과 같은 간접사실을 증명하기 위한 정황증거로 사용하는 경우에도 전문법칙은 적용되지 않는다. 다만, 그 진술이 자신의 행동의 의도를 설명하는 내용을 담고 있는 경우에는 정황증거를 입증하기 위한 것이 아니라 진술 내용의 진실성을 입증하는 수단이므로 전문증거의 개념에 포함된다'고 설시하고 있다. 즉, 요증사실에 따라 그 해석을 다르게 할 수 있기 때문에 어떤 사실에 대해선 전문증거가 될 수 있고 어떤 사실에 대해선 전문증거가 아닐 수도 있다는 것이다. 두 건의 대상판결은 원심과 대법원에서 요증사실을 다르게 정하여 증거가 전문증거인지 아닌지 판단이 달라졌다. 이것은 법적 안정성이 떨어진다는 것을 시사한다. 이에 본 논문에서는 법적 안정성을 높이고 법관의 법리 해석에 오해를 줄이기 위하여 정의 규정을 우리 법에 맞게 입법 검토할 필요가 있음을 제안한다.