본 연구는 예술의 개념 및 예술의 자유의 보호영역에 대한 탐구를 중심으로 표현의 자유와 구별되는 예술의 자유의 독자성을 규명하고, 예술의 자유를 제한하는 법률 등에 대한 위헌심사에서 고려해야할 예술의 특성을 밝히는 것을 목적으로 한다.
우리 헌법은 표현의 자유와 별도로 예술의 자유를 명시하고 있으나, 법원과 헌법재판소는 표현의 자유와 예술의 자유를 엄밀히 구별하지 않고, 예술적 창작물을 만들고 전파할 자유를 사실상 표현의 자유의 보호영역으로 포섭하여 판단해왔다. 이는 헌법의 통일적 해석이나 기본권 경합 관련 법리에 부합하지 않으며, 실질적인 분쟁의 해결이나 위헌심사에 있어서도 일반적인 표현과 구별되는 예술적 표현의 특성을 충분히 반영하지 못함으로써 부당한 결론에 이를 위험을 높인다.
표현의 자유는 그 핵심적 의의가 민주적 의사형성에 기여하는 정치적 기능에 있는 것으로 파악되어왔다. 이와 달리 예술의 자유가 보호하는 예술적 표현은 현실에 대한 객관적인 인식과 구별되는 독자적인 정신활동의 결과로서 그 의미가 다층적이고, 전파를 목적으로 하지 않는 개인적 언어사용에 해당하는 경우도 있으므로, 이를 통한 민주적 의사형성에의 기여는 간접적으로만 이루어진다. 따라서 예술의 자유의 핵심적 의의를 정치적 기능에서 찾는 것은 타당하지 않다. 오히려 예술적 표현이 개인적 차원에서의 창작 욕구를 기초로 하고 의미 전달을 주된 목적으로 하지 않는 점, 현상에 대한 단순한 모방적 진술 이상의 심층적 표현방식으로서 자신을 객관화하고 세계에 대해 숙고하는 기능을 하는 점, 의미가 개방적이고 유동적이어서 해석 과정에 참여하는 상대방의 사고에도 영향을 미치는 점 등을 고려하면, 예술의 자유를 보호하는 핵심적인 의의는 개인의 인격 발현 및 인간의 존엄과 가치 실현에 있다고 보아야 한다.
한편, 의사소통을 주된 목적으로 하기보다는 개인의 창조적 정신활동의 측면이 더 강한 자기목적적인 행위인 예술적 표현의 특성상 일단 작품에 대한 구상이 실체로서 현출되면 그것이 공연, 전시 등을 통해 전파되기 이전이라도 완결적인 '표현'이 이루어진 것이며, 이후 이를 전파하는 행위는 부수적, 파생적 행위에 불과하다. 이와 같은 점을 고려하여, 예술의 자유의 보호영역 해당 여부를 판단할 때에는 먼저 대상 창작물의 형식이 기성 예술장르에 속하는가에 따라 형식적 심사를 하여 이에 해당할 경우 보호영역에 속하는 것으로 판단하고, 그렇지 않을 경우 실정법과 미학이론 등에서 도출할 수 있는 개념표지들을 검토하여 보충적인 심사를 함으로써 보호영역을 넓게 설정하는 방법을 제안하였다.
예술의 자유를 제한하는 대표적인 사례들은 이적성, 음란성, 폭력성 등이 문제되는 경우에 공공질서를 보호하기 위하여 제한하는 경우와, 인격권 침해 등이 문제되는 경우에 타인의 권리 침해를 방지하기 위하여 제한하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 예술의 자유 제한의 위헌심사에는 표현의 자유에 적용되는 사전검열금지원칙을 직접 적용할 수는 없지만, 예술의 자유의 보호대상이 되는 예술의 속성에서 도출되는 다의적 해석 가능성, 인과관계의 모호성 등을 고려할 때 예술의 자유는 다른 법익에 대한 침해가 실제로 발생한 이후에 사후적으로만 제한하여야 하고, 해석주체가 달라지더라도 변하지 않는 핵심의미 부분에 한하여 제한하여야 한다. 이와 같은 제한의 한계를 반영하여 위헌심사를 하기 위해서는 엄격한 과잉금지원칙에 따라 판단하여야 하고, 과잉금지심사에서 다의적 해석 가능성과 침익적 효과에 대한 인과관계의 모호성 등 예술의 속성을 정확히 고려하여 판단할 필요가 있다. 이와 관련하여 명예훼손 민사책임을 중심으로 예술의 자유가 제한되는 대표적인 사안들에 대하여 구체적인 판단에 고려할 사항들을 살펴보았다.