법인은 자연인이 아니기 때문에 의사를 결정하고 그에 따라 행위하기 위해 반드시 기관을 필요로 하는데, 법인의 의사결정기관과 집행기관, 대표기관은 법률적으로나 현실적으로나 대부분 일치하지 않는다. 이로 인해 법인이 제3자와 거래하는 과정에서 법인의 의사가 제대로 표현되지 못할 위험 및 제대로 표현되지 못한 법인의 의사를 신뢰한 상대방이 보호되지 못할 위험이 존재하고, "법인 대표자가 이사회·총회 등 의사결정기관의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않고 행위한 경우 그 효력을 어떻게 볼 것인가"라는 대표권 제한 쟁점이 등장하게 되었다.
그런데 현재의 판례는, 법인과 비법인사단의 종류에 따라, 또는 문제되는 법률행위의 유형에 따라, 또는 대표권을 제한하는 근거에 따라, 서로 다른 법리를 형성하여 왔다. 이에 적지 않은 경우 규범의 수범자인 법인과 거래상대방은 물론이고 판단자인 법원마저도 대표권 제한에 관한 다양한 판례 법리를 구별하여 적용하는데 혼란을 겪어 왔다. 이에 필자는 본 논문에서 대표권 제한 쟁점에 관한 기존 법리의 검토 및 비교법적 검토를 통해 법인 전반을 아우르는 통일적 분석과 법리의 고찰을 시도하였다.
영리법인에 관한 상법과 비영리법인에 관한 민법 및 특수법인의 근거가 되는 개별 법률들 모두, 대표권과 의사결정권을 분리함을 원칙으로 하되 업무의 중요도에 따라 의사결정권을 배분하고 있다. 대표권 제한 쟁점은 법인 보호와 거래상대방 보호 사이에서 이루어지는 이익형량의 문제이다. 이에 대한 판단은 애초 법인 대표자의 대표권을 제한하고자 한 취지뿐 아니라, 각 법인의 유형과 특성, 거래행위의 내용 등을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다.
그러한 관점에서 법인 보호의 필요성이 상대방 보호의 필요성보다 우선한다고 볼 수 있는 영역, 즉 상법 제374조 제1항에 따른 주주총회 결의 흠결의 경우 및 특수법인에 관한 개별 법률상 이사회결의사항 흠결의 경우(및 특수법인의 허가 흠결의 경우)에 그 위반행위를 절대적으로 무효라고 보는 판례 법리는 타당하다.
그 밖에 상대적 무효의 법리가 적용되는 영역, 즉 주식회사 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않은 경우 및 민법상 비영리법인의 대표권 제한의 경우에는 다음과 같은 기준을 제시할 수 있다.
(1) 대표권 제한 쟁점의 법리가 영리법인과 비영리법인 사이에서 균형을 잃는 결과가 되지 않도록 경계해야 한다.
(2) 대표권 제한 쟁점으로 인한 위험은 원칙적으로 법인이 부담해야 한다.
(3) 악의의 거래상대방은 보호할 필요가 없고, 가급적 보호되어서도 아니된다.
현재 주식회사를 비롯한 모든 영리법인에 적용되는 상법 제209조 제2항은 선의의 상대방을 보호하는 인식설에 따른 규정으로, 중과실을 악의로 해석하는 판례 법리와 결합하여 영리법인의 대표권 제한 쟁점의 기준으로 충실히 그 기능을 다하고 있다. 이때 법률상 제한과 내부적 제한이 논리적으로 구별된다고 해서 그 판단기준까지 달리 적용할 필연성은 없다.
민법상 비영리법인에 적용되는 민법 제60조는 대표권 제한이 등기되었는지에 따라 상대방 보호를 달리하도록 규정되었으나, 그 해석론으로 무제한설을 취한 판례 법리와 대표권 제한이 등기되지 않는 실무가 결합하여 악의의 상대방까지 보호하는 바람직하지 않은 결과를 낳고 있다. 대표권 제한의 내용이 등기된다고 해서 거래상대방의 예측가능성이 높아진다고 단정하기 어려운 사정을 고려한다면, 민법 제60조를 상법 제209조 제2항과 같이 인식설에 따라 개정함으로써 이러한 어려움을 해결할 필요가 있다. 이때 경과실 있는 상대방을 보호할 것인지 여부는 정책적 판단에 따른 입법의 문제이겠으나, 현대 사회에서 법인과 거래한 자를 보호할 필요성이 영리법인인지 비영리법인인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어려우므로, 비영리법인 역시 선의·무중과실의 상대방을 보호하는 것으로 정함이 바람직하다.
이상과 같은 입법의 개선과 해석론의 정비를 통해 현재 혼재되어 있는 법인 대표자의 대표권 제한에 관한 법리가 통일적으로 정리될 것을 기대한다.