최근 코로나-19 감염병 발생으로 인하여 세계보건기구(WHO)는 팬데믹을 선언하였고, 세계 각국은 감염병의 확산을 막기 위하여 사회적 거리 두기를 시행하고 국가 간 봉쇄 조치를 하는 등 사회·경제·문화 전방위적인 변화를 겪었다. 그로 인하여 기업은 예측하지 못한 경영 위기에 처하였고, 근로자는 근로를 제공하지 못하는 상태에 놓였다.
사용자와 근로자 간 고용계약이 체결되어 있음에도 근로자가 노무를 제공하지 않는다면 근로자는 사용자에게 노무 제공의 대가인 임금을 청구할 수 없다(민법 제655조). 고용 또는 고용계약은 민법상 전형계약 중 하나이므로 계약의 불이행이 발생한 경우라면 그 원인을 일으킨 사용자 또는 근로자가 대가위험을 부담하는 것이 타당하다. 만약 코로나-19 전염병 확산으로 인하여 휴업이 발생한 경우처럼 노사 양측의 책임이 없이 근로자의 근로 불이행이 발생한 경우라면 어떻게 해야 할까?
독일에서는 공장의 멸실, 전력 등의 에너지 공급중단, 원자재 공급 부족, 행정명령 등으로 인하여 발생한 경영 장애로 인해 사용자에게 근로자의 근로 제공이 어려운 휴업 동안에 사용자에게 임금 지급 의무를 부담하도록 민법 규정을 확장하거나 노동법상 일반원칙을 적용하는 견해가 학설과 판례를 통하여 전개되었다. 우리나라는 휴업 발생 시 대가위험 부담에 관하여 민법 제538조 제1항 1문 또는 2문을 적용하자는 견해와 근로기준법 제46조의 '사용자의 귀책사유로 인하여 발생한 휴업'으로 보아 휴업수당을 부담시키자는 견해로 대립하여 전개되어왔다.
우리나라는 민법의 특별법인 근로기준법에서 휴업수당 지급제도를 두고 있으므로 (근로기준법 제46조) 해석에 있어서 일반법인 민법 규정에 우선하여 특별법인 휴업수당을 적용하는 것이 타당하다. 우리나라의 통설과 판례는 근로기준법 제46조의 '사용자의 귀책사유로 인한 휴업'을 사용자의 고의나 과실뿐만 아니라 지배관리 가능한 범위에서 발생한 휴업까지도 포함하여 휴업수당 지급범위를 민법 제538조 제1항 제1문의 임금 지급범위보다 넓게 해석하고 있다. 다만, 노사 양측의 책임 없는 경영 장애로 인하여 발생한 휴업 중 불가항력 사유는 제외된다고 해석한다. 일본의 통설과 판례도 우리나라와 같이 '사용자의 귀책사유'를 '사용자의 고의나 과실 그리고 신의칙상 이와 동일시 할 수 있는 사유'뿐만 아니라 경영 장애 상황을 포함하고 불가항력 사유를 제외하여 사용자의 책임 범위를 확정하고 있다.
우리나라에서 불가항력 사유를 휴업수당 지급범위에서 제외하는 것은 일본에서 노동기준법 제26조의 휴업수당 규정 제정 당시에 사용자에게 과도한 책임을 부담시키는 것이 공평의 원칙상 타당하지 않다는 견해가 있어 사용자의 책임 범위에서 불가항력 사유를 제외한 것과 일맥상통한다.
다만, 우리나라는 근로기준법 제46조 제2항에서 '부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우'에는 사용자의 휴업수당을 감소시킬 수 있는 휴업수당 감액 제도를 두고 있다. 이에 따라 우리나라는 휴업수당 지급액을 적절하게 조정할 수 있으므로 '사용자의 귀책사유'를 일본과 달리 해석할 여지가 있다.
우리나라의 통설 및 판례는 사용자의 귀책사유에서 제외하는 '불가항력 사유'를 절충설의 입장에서 '불가항력이란 사업의 외부에서 발생하고 또한 통상 필요하다고 인정되는 예방 방법을 다하여도 발생을 방지할 수 없는 사고'라고 해석한다. 그럼에도 판례는 '베트남 국지전의 변화로 인하여 휴업'을 '불가항력 사유'가 아니라고 판단하였고, 행정해석도 '코로나-19로 인하여 발생한 행정청의 행정지도'로 휴업한 때를 불가항력 사유로 해석하지 않고 사용자의 귀책사유 범위로 포함하는 등 모순된 태도를 보인다. 또한, '사용자의 지배관리 가능한 범위'와 '불가항력 사유'라는 불명확한 용어를 사용하여 휴업수당을 지급하기 위한 전제 조건인 사용자의 귀책사유 범위를 명확히 알기 어렵다. 그러면서도 근로기준법 제109조는 사용자의 휴업수당 미지급을 이유로 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하고 있어 형사상 명확성의 원칙에도 위배 될 여지가 있다. 이렇듯 불명확한 근로기준법 제46조의 '사용자의 귀책사유' 범위를 보다 명확하게 할 필요가 있다.
우리나라는 독일과 달리 휴업이 발생한 때 근로자의 생계보장을 위하여 휴업수당 지급제도를 명문으로 규정하고 있는데, 이는 사용자와 근로자 양측의 민법상 고의나 과실 없이 발생한 경우를 포함하며, 사용자의 책임 범위도 임금 전액이 아닌 평균임금의 100분의 70 이상 또는 통상임금으로 정하고 있다.
이렇듯 독일과 법규정이 다름에도 우리나라에서는 독일에서 전개된 경영 장애와 경영위험 이론의 영향을 받아 영역설을 원용하여 사용자와 근로자 그리고 노사 양측의 귀책사유 없이 발생한 휴업 동안에에 대해서 누구에게 대가위험을 부담하게 할 것인가에 초점을 맞추어 논의가 전개되어왔다. 또한, 쟁의행위로 인하여 휴업이 발생한 때에 근로자가 원인을 제공한 것으로 보아 쟁의행위 기간 중의 임금 위험부담 법리를 원용하여 사용자의 휴업수당 지급 의무 범위에서 제외하였다.
우리나라 근로기준법 제46조에서 명문으로 규정하고 있는 휴업은 근로계약 중간에 노사 양측이 예측하지 못한 경영상의 어려움 등이 발생한 때에 근로계약을 해지하지 않고 유지하기 위하여 근로자의 근로 제공을 일정 기간 정지하거나 중단하는 기간을 정한 것이다. 휴업수당 제도에 의하여 사용자에게 일방적으로 책임이 부과되고 있다고 보는 견해가 일반적이지만, 이는 휴업 동안 노사가 근로를 제공하지 못한 것에 대한 대가위험을 사용자가 100분의 70, 근로자가 100분의 30으로 공동으로 부담하는 것으로 볼 수 있다. 이는 노사가 경영 장애 발생 시 근로계약을 유지하기 위하여 노사 공동의 책임을 인정하면서, 사용자와 근로자의 책임 범위를 적절하게 조정하기 위하여 휴업수당 감액 제도를 둔 것으로 볼 수 있다.
우리나라의 휴업수당 지급 및 감액 제도는 독일 또는 일본과 달리 휴업 동안 사용자 또는 근로자에게 일방적으로 책임을 부과시키기 위한 것이 아니라 노사 양측의 책임 없이 발생한 휴업 동안에 노사가 공동으로 임금위험 책임을 부담하기 위한 제도이다. 이 휴업수당 제도는 미지급 시 사용자를 처벌하는 것에 초점을 맞출 것이 아니라 휴업 동안 근로자 생계 보장을 위한 최소한의 제도라는 본질에 집중하여 해석할 필요가 있다.
현재까지 우리나라의 휴업 및 휴업수당은 노사 영역을 나누어 누가 책임을 질 것인지 관심을 두고 논의가 전개되었고, 이러한 배경에서 사용자의 휴업수당 미지급을 이유로 근로자가 사용자를 고소 또는 고발하는 등의 극한 노사 갈등이 발생하기도 하였다.
휴업수당 제도는 노사 양측이 예상하지 못한 경영 장애가 발생한 때 근로자의 최소한 생계보장이라는 본질적인 역할을 할 수 있도록 휴업 동안에를 노사 공동책임 기간으로서 관점을 전환할 필요가 있다. 또한, 휴업 및 휴업수당 제도가 경영 위기 상황에서 노사 간 협의 또는 합의를 통하여 협력을 강화하고, 개별근로자가 휴업수당 지급 사유와 기간 그리고 지급 시기를 명확하게 인식할 수 있도록 입법적인 정비가 필요하다고 생각한다.
이러한 목적에서 '사용자의 귀책사유'를 '근로자의 귀책사유 없이 발생한 휴업'으로 그 범위를 명확히 규정하고 사업체의 경영 위기 상황에서 근로자대표와 사용자 간 합의로 휴업수당 지급액을 감면할 수 있도록 제도를 변경할 필요가 있다고 생각한다. 또한, 휴업수당 감면 승인 신청할 때 선행적으로 노사 간 협의 절차를 진행하도록 강제하여 노동위원회 신청 전 노사 간 협의 절차 관련 입법적인 정비를 해 나갈 필요가 있다고 생각한다.
마지막으로 현재 노동위원회의 감액 승인 사유를 '부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우'로 한정한 규정을 '부득이한 사유로 정상적인 사업 운영이 어려운 경우'로 개정하여 휴업수당 감액 대상 범위를 확대할 필요가 있다고 생각한다.
앞으로 글로벌 경제위기나 사업구조 개편 등 다양한 경영 위기에 대비하여 사용자가 근로자를 정리해고하거나 사업체를 폐업하는 대신 최우선으로 근로자와 체결한 근로계약을 유지하여 고용을 안정시키고 경영 위기가 극복된 후 해당 사업장에서 근로자가 다시 정상적으로 근로를 제공할 수 있도록 휴업수당 제도가 휴업 동안 최소한의 안전망으로서 제 역할을 충실히 수행할 수 있기를 기원한다.