"채무자 회생 및 파산에 관한 법률" 제126조 제1항, 제2항(구 회사정리법 제108조), 제428조(구 파산법 제19조)를 도산절차에서의 현존액주의에 대한 규정이라고 하고, 현존액주의란 다수의 채무자가 각자 전부를 이행해야 하는 경우 그 채무자의 전원 또는 일부에 대해 도산절차가 개시된 경우 채권자는 도산절차 개시 당시에 가진 채권의 전액에 관하여 채권자로서 권리를 행사할 수 있고, 절차 개시 후에 다른 전부의무자로부터 채권의 일부를 변제받아도 절차 개시 당시 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 회생채권자 또는 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있음을 의미한다고 한다.
위 현존액주의의 해석과 관련하여 본 연구에서는 첫 번째, 도산절차 상의 현존액주의에 관한 그간의 논의를 살펴보고, 신용보증기금 등 보증기관이 일부보증(부분보증)을 한 후 회생절차 개시를 전후로 하여 보증채무 전부를 변제하고 채권자가 채무자에 대해 가지는 담보권에 관한 권리를 일부대위하는 경우의 권리의 우열 관계에 대해 논한다.
두 번째, 우리나라의 구 파산법 제19조, 구 회사정리법 제108조에는 현행 "회생 및 파산에 관한 법률" 제126조 제2항의 "그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는"과 같은 문언이 없음에도 불구하고 현존액주의를 위와 같이 해석을 하였고, 판례도 보증인에 대한 파산선고 후 주채무자의 회생절차 등에서 변제가 이루어 진 경우에도 현존액주의의 원칙에 따라 파산채권액의 감소를 가져오는 것은 아니라고 하였다. 과거 우리 도산법이 일본의 도산법을 계수하여 제정되었고 그 해석에 있어서도 일본에서의 논의에 많은 영향을 받아 왔으므로 우리 구 파산법이 계수한 일본 구 파산법 제24조 등을 중심으로 그 입법 취지와 해석 및 판례, 일부대위에 관한 일본 민법 제502조 제1항에 대한 해석과 판례의 변천 내용을 중심으로 하여 현존액주의에 대한 종래의 해석이 타당한 것이 아닐 수 있음을 밝힌다.
마지막으로, "회생 및 파산에 관한 법률" 제250조 제2항 등 이른바, 도산절차 상 보증채무의 부종성 예외 규정에 불구하고 채권자가 신용보증기금, 기술보증기금, 중소벤처기업진흥공단인 경우에는 각 기관의 설립 근거 법률에 중소기업인 주채무자가 회생계획 인가결정 등을 받아 주채무가 감경, 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경, 면제된다는 특별 규정이 신설되었다.
해당 법률의 시행 이후 회생실무에서 대표자의 회생절차개시 이후 주채무자에 대해 회생계획이 인가된 경우, 이미 신고 및 조사절차를 거쳐 확정된 회생채권액(보증채무액)에 불구하고 의결권과 권리변경의 기준 금액을 감경된 금액으로 변경하고 있다. 이와 같은 실무의 처리가 현존액주의의 원칙을 위반하고 있는 것은 아닌 지를 살펴보고, 아울러 해당 특별 규정의 문제점과 함께 그 개선안을 제시해 보고자 한다.