우리나라는 혼인에 관하여 법률혼주의를 취하고 있으며, 혼인은 가족을 만드는 하나의 방법이다. 쌍방간의 합의에 의해 이루어지는 이러한 행위를 결혼 또는 통혼이라고도 한다.
민법 제826조 제1항 본문은 '부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.'고 규정하고 있다. 이와 같은 의무를 바탕으로, 혼인당사자 사이에는 특별한 사유가 없는 한 부부공동생활을 유지·존속시켜야 할 의무가 있다. 또한 명문의 규정은 없으나 성적 충실의무를 진다. 통계청에서 발표한 작년 한해 혼인 건수는 30만 2천 8백건이며, 이혼 건수는 10만 9천 2백 건이다. 또한 연구기관의 조사 결과에 따르면 지난해 결혼한 성인 남녀 2,000명을 대상으로 '결혼 후 간통한 경험이 있는가'에 대해 설문조사를 실시한 결과, 남성 응답자 중 36.9%, 여성 응답자 중 6.9%가 '결혼 후 간통 경험이 있다'라고 답했다. 설문에 응한 응답자 본인이 결혼하기 이전에 배우자가 있는 사람과 성관계를 한 경험이 있는 경우는 남성은 20%, 여성은 11.4%로 나타났다. 연구기관의 분석에 따르면 여성은 혼인 전에 기혼 남성과 성관계를 가진 경우가 더 많았고, 남성의 경우 혼인 중에 간통이 이루어지는 경우가 더 많았다고 한다.
혼인 후 배우자 일방이 배우자 이외의 여자 또는 남자와 부정한 관계를 갖는 경우, 또는 제3자가 상대방이 배우자 있는 사람임을 알면서도 부정행위에 가담하여 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해함으로써 배우자의 권리를 침해하였다면 배우자 일방은 성적 충실의무 위반에 따른 이혼사유가 되며, 제3자는 부정한 행위 가담으로 인하여 혼인관계가 침해되었거나 그 유지를 방해하여 상대배우자에게 정신적 고통을 가하였다면 행위는 불법행위에 해당되고 그 행위로 인한 손해배상의무를 진다. 이러한 배우자의 일방의 부정행위는 비도덕적인 행위이며, 혼인을 무효 또는 파탄시키는 악한 행위이다. 국가에서는 이러한 유책배우자의 행위에 대하여 성 풍속에 관한 죄를 규정하고 있는 형법 제241조를 통한 형벌적 제재와 혼인파탄의 책임에 대한 재산분할과 위자료를 통하여 민사적 제재를 유지해 왔으나, 2015년 2월 26일 헌법재판소의 간통죄 위헌결정으로 더 이상 간통죄에 대한 형벌적 제재를 못하게 되었다. 간통죄 폐지 전 피해배우자는 이혼과 함께 재산분할 및 정신적 손해배상을 구한 경우로써 정신적 고통에 대한 배상보다는 재산분할에 보조적인 역할로 실질적인 정신적 고통에 대한 피해배상을 받지 못하였다.
그러므로 본 논문에서는 배우자 일방과 제3자의 부정행위를 원인으로 한 가정파탄 또는 가족해체의 책임과 피해배우자의 정신적 고통에 따른 정신적 피해배상에 대하여 실정법상 근거와 학설 및 판례를 검토하였다. 부정행위에 대한 형벌적 제재를 못하는 현실에서 부정행위에 가담한 유책배우자와 제3자에게 구한 정신적 배상은 피해배우자에게 심중한 의미가 부여되어야 한다.
우리나라 민법은 정신적 손해배상의 산정방법이나 산정 시 고려해야 할 요인에 관하여 규정을 두고 있지 않고 있으며, 법원 역시 여러 제반 사정을 어떻게 참작하여야 하는지에 관하여는 명확히 제시하지는 않고 있다. 이처럼 정신적 손해배상 산정이 법관의 자유재량에 의해 산정됨은 법관 또는 법원에 따라 그 배상액에 큰 편차가 나타난다. 따라서 유책배우자는 물론이고 제3자에 대한 위자료의 청구를 통하여 피해배우자의 가정파탄으로 인한 정신적 고통을 위로하고 더 나아가 혼인해체 이후의 안정을 확보하는 것이 중요하다. 이에 더하여 위자료의 손해전보적 기능, 제재적 기능, 억제적 기능 등을 고려하여 위자료의 현실화를 기하는 것이 중요하다. 또한 유책배우자와 제3자가 혼인파탄에 끼친 영향도 다르며, 배우자의 의무와 역할, 유책배우자와 제3자에 대한 피해배우자마다 정신적 고통의 차이가 있기 때문에 유책배우자와 제3자를 공동불법행위자로 연대책임을 부담시킬 것이 아니라 각각 배상금액을 청구하거나, 정신적 손해배상의 청구금액보다 높게 인정해 줌으로써 부부간 성적 충실의무위반행위에 대하여 민사법상 책임을 중하게 부담시켜 혼인관계가 유지되는 동안 부부간 성적 충실의무를 지키도록 하는 것이 바람직하다.
앞으로 부부간 부정행위에 의한 정신적 손해배상에 대하여 학계에서나 법원에서도 많은 관심을 갖고 기존의 틀이 아닌 새로운 접근의 시도와 구체적인 제도적 보완에 대하여 많은 논의와 연구가 뒤따라야 할 과제라고 생각한다.