오늘날 국가간 무역, 금융 등 거래가 지속적으로 증가하고 있다. 특히 우리나라는 대규모 건설 등 국제입찰, 국제무역거래, 합작투자 등 국제간 거래가 중가하고 있으며 그에 따른 계약의 이행과 관련한 보증서 (Guarantee)의 수요도 비례하여 증가하고 있다. 국제상거래에서의 보증수단으로 유럽지역에서는 독립적 보증(independent guarantee)이 미주 지역에서는 보증신용장(Standby Letter of Credit)이 폭 넓게 사용되고 있다.
독립적 보증이 전통적 보증과 다른 근원적 차이점은 전통적 보증이 주계약의 실제적 계약 불이행에 대하여 보증인의 지급의무가 유발되는 데 반하여, 독립적 보증에서는 지정된 특정 서류의 제시에 대하여 보증의무가 발생하며, 그러한 의무는 주계약으로 부터 독립한다는 데 있다고 할 수 있다.
독립적 보증은 다양한 명칭으로 변형되어 현재 사용되고 있다. 유럽의 경우에는 자국내 법률 하에서 친숙한 관행적 명칭을 사용함으로써, 영국의 경우는 'bond'를, 대륙법 국가들의 경우에는 'guarantee'를 사용하여 'performance bond', 'performance guarantee', 'bank guarantee' 등으로 사용되며, 우리나라와 미국의 경우에는 일반적으로 보증신용장(standby letter of credit)의 명칭으로 사용되고 있다. (그러나, 우리나라 보증보험회사에서는 'performance bond'를 주로 쓴다.)
독립적 보증 또는 보증신용장의 발행은 채권자에게 확실한 지급보증을 하기 위하여 주계약 당사자가 아닌 은행과 같은 제3의 금융기관이 시행하게 되며, 이를 발행한 기관은 주계약으로 부터 독립, 이로부터 발생하는 여타 항변에 의해 지급의무가 제한받지 않는다는 '독립추상성의 원칙'과 서류만으로 지급을 결정짓는다는 '서류거래의 원칙'등 국제대금결제수단인 화환신용장의 운영방식을 원용하여 운영하고 있다.
독립적 보증은 부종성이 없다는 면에서 독립성(무인성), 보증인으로서의 항변권이 없는 점에서 비전형계약 또는 특별계약, 당사자 일방 즉, 보증인만이 의무를 부담한다는 면에서 편무계약 등의 법적 성질을 가지고 있다.
통상적으로 독립적 보증은 직접 보증(direct guarantee)과 간접 보증(indirect guarantee) 방식으로 운영되며, 최소한 3 당사자 이상이 참여하게 된다. 발행 의뢰인을 대신하여 발행은행을 섭외하는 행위를 하는 은행을 발행지시은행(instructing bank)이라 부르게 되는데, 발행지시은행 없이 발행의뢰인, 발행은행, 수익자로 구성되는 보증을 '직접보증(direct guarantee)'이라고 부르며, 발행은행과 수익자 사이에 발행지시은행이 개입하게 되는 보증 거래를 '간접보증(indirect guarantee)'이라고 부른다.
국제상업회의소(ICC)는 1984년 이후 공식적으로 통일장신용규칙(UCP)을 스탠드바이 신용장의 준거규범으로 인정, 사용하고 있다. 따라서 은행업계는 국제적으로 인정을 받고 있는 신용장통일규칙을 독립적 보증에 적용하여 왔다. 그러나 국제상업회의소에서는 신용장통일규칙을 독립적 보증의 준거규범으로 삼는 데에는 문제가 있다는 견해를 표명하였다.
그만큼 독립적 보증 및 스탠드바이 신용장은 그 역할의 중요성에 비추어 법적인 규율이 미비하여 여러 가지 문제점이 노출된 상태였고 이에 따라 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL: The United Nations Commission on International Trade Law)는 '독립보증 및 스탠드바이 신용장에 관한 유엔 협약'을 제정하였다. 그러나 본 협약은 스탠드바이 신용장의 운용과 관련 한 당사자들 간의 권리의무 관계에 관해서는 명확한 규정을 포함하고 있지 않아 활용상의 한계점을 노출하고 있었다.
최근 국제상업회의소는 청구보증관행의 변화를 반영하고자 『청구보증통일규칙』(Uniform Rules for Demand Guarantees: URDG458)을 개정하여 URDG758을 2010년 7월 1일부터 시행하였다. 개정 URDG758은 URDG458의 단순한 개정의 수준을 넘어, 21세기의 새로운 규칙으로서 더 명확하고, 정확하고, 포괄적인 통일규칙을 지향하고 있다. 동 협약은 제7장 제29조로 구성되어 있으며 독립적 보증 및 스탠드바이 신용장에 관한 최초의 국제적인 통일법이라 평가된다.
실무적으로 독립적 보증과 관련하여 볼 때 채권자(수익자)측의 부당한 청구가 언제든지 행하여질 가능성이 있으며 실제로 그러한 일들이 일어나고 있는 실정이다. 국내 기업들은 최근 이러한 독립적 보증에 대한 법률적 이해부족으로 해외에 진출하여 사업을 영위하다가 피해를 보는 사례가 종종 발생하고 있다. 독립적 보증은 불과 40여년만에 종래 주거래에 부종적인 전통적 보증을 제치고 현재 국제상거래상에서 채권자들이 가장 선호하는 보증수단으로서의 역할을 수행하고 있다.
국가간 거래에 있어 독립적 보증의 상업적 효용과 이러한 보증형태가 야기하는 불합리한 점들을 어떻게 조화시킬 것인가가 앞으로 해결해 나아가야 할 과제가 아닌가 한다. 다만, 독립적보증과 관련한 문제는 그 연원을 고려하여 국내법적 잣대로 규율하여서는 아니 되고, 가능한 국제거래의 특수성을 최대한 감안하여 해결되어야 한다.
따라서 본고에서는 국제상거래상 이용되고 있는 독립적 보증의 형태와 법적 성질 등을 살펴보고 국제적으로 통용되고 있는 준거규범에 대한 고찰을 통하여 주로 보증신청인 입장에 있는 우리나라 기업들이 국제상 거래를 함에 있어 분쟁에 휘말리지 않도록 사전에 대응하고 이해당사자들이 앞으로 보다 더 능동적으로 독립적 보증에 대하여 관심있게 접근할 수 있기를 기대해 본다.