"공동주택"이란 건축물의 벽·복도·계단 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대주가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며 일반적으로 건축에 있어서의 하자란 건축물이 본래 가져야 할 기능을 갖지 못한 것을 의미한다.
하자는 설계와 시공 상 또는 자연적 마모 등의 원인으로 형태가 다양하고 발생범위가 광범위하여 감정기술상 판단의 어려움이 많고 구분소유자가 다수 존재하여 통일적 처리가 힘들어 입주자를 위한 특별한 사회적 보호 필요성이 크다. 그러함에도 불구 관련법규의 내용이 불분명하여 상호모순이 생겨나게 된다.
하자보수책임은 "민법", "집합건축물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)" 또는 "주택법"에 규정하여 내력구조는 10년과 5년, 시설공사는 1년과 3년으로 하고, 민법 제667조 내지 제671조를 준용하여 적용시켰으나, 대법원이 2004. 1. 27. 판결(2001다24891)을 통해 '구 주택건설촉진법의 관련규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다'고 판시하여 공동주택의 경우 집합건물법의 하자담보책임이 주택법상의 하자담보책임에 우선하여 적용되게 되었다.
주택법과 집합건물법의 하자담보책임이 다른 성질임에도 주택법 제46조 제1항은 양자를 동일성질로 보고 주택법이 집합건물법보다 앞선 규정으로 파악 하자발생시점, 기간의 성격, 손해배상청구권을 인정기준구분이 불분명해졌다. 또한 하자보수청구권자를 '공동주택의 입주자 등'으로 하여 입주자뿐만 아니라 입주자대표회의, 관리주체, 공동주택의 관리단 등 실체적인 권리가 없는 자에게까지 하자보수청구권을 인정하여 경우에 따라서는 이 기관들이 소극적인 입장을 취하는 경우에는 소유자의 재산권에 불이익을 줄 수 있는 여지를 두게 되었다.
또한 주택법 제46조 제3항에 손해배상대상을 중대한 하자만으로 한정한 것은 소유자의 권리를 제한하며, 주택법 부칙 제3항에 의해 하자담보책임의 기간과 범위 등이 단축되는 결과, 법적보호신뢰를 침해한 차별이 발생하는 소급입법이 되어 사유재산권을 침해하게 되었다.
그리고 하자보수 보증회사인 대한주택보증보험 또는 공제조합과 체결한 하자보수보증계약상 보증대상하자도 중대한 하자만 하자담보책임을 부담하게 되어 일반적 하자는 보호받지 못하는 결과가 생겼다.
이 개정 법률은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관한 집합건물법의 적용을 배제하고 주택법 제46조만을 따르게 함으로서 하자의 범위와 하자담보기간을 제한하게 만들었다.
이제 위헌판결로 인하여 새로운 법률의 제정이 절실히 필요한 때이다. 주택법령과 민법의 하자담보책임관계 그리고 각종 권리의 행사주체 및 방법을 정비·정립하여, 통일적으로 규율하는 법령의 개정이 필요하다.
특히 집합건물법에 하자담보책임범위 및 기간에 대하여 상세하게 규정하여 합리적 법해석과 법집행을 위한 입법이 시급하다.