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국문초록
목차
제1장 서론 17
제1절 연구의 목적 17
제2절 연구범위와 방법 20
제2장 헌정사연구와 국가권력행사의 정당성평가를 위한 일반이론 22
제1절 서설 22
제2절 헌정사와 국가권력행사의 개념 23
I. 헌정사의 개념 23
1. 헌정사의 의의 23
2. 헌정사와 헌법사의 관계 25
1) 헌정사와 헌법사의 차이 25
2) 헌법사와 헌정사의 개념에 대한 학설 비판 31
3) 헌정사와 헌법사의 상호관계 32
II. 국가권력의 개념 33
1. 국가권력의 개념과 본질 34
1) 광의의 국가권력 37
2) 협의의 국가권력 38
2. 국가권력의 본질 38
1) 국가권력의 주체성 38
2) 국가권력의 권력성 39
3. 소결 40
제3절 헌정사의 시대구분 43
I. 시대구분의 필요성 43
II. '공화국'의 의미 44
III. 헌법제정권력이론 45
1. 일반이론 45
2. 학설 47
3. 학설에 대한 비판 48
4. 지금까지 헌정사 시대구분에 사용된 기준 49
5. 헌정사 시대구분 51
제4절 평가도구로서의 국가권력의 정당성이론 53
I. 정당성이론의 역사적 발전과정 55
1. 18세기까지의 정당성유형 55
2. 19세기 전후의 정당성유형 56
3. 20세기의 정당성유형 58
II. 현대의 정당성이론 60
1. 민주적 정당성 61
1) 의의 62
2) 토대 63
3) 민주적 정당성과 헌법해석 63
(1) 서론 64
(2) 통치기관의 권한 64
(3) 국회의 세력분포 65
(4) 국회의 임명동의제도 66
(5) 서리제도 66
(6) 선거제도 68
2. 절차적 정당성 70
1) 의의 70
2) 토대 71
3) 유형과 헌법해석 71
(1) 적법절차 72
(2) 권력분립원리 72
3. 목적적 정당성 73
1) 의의 73
2) 토대 74
3) 유형과 헌법해석 75
(1) 국민주권이념 75
(2) 기본권보장 75
(3) 국가구조의 체계적 정당성 76
제3장 제3공화국 헌법의 성립배경과 헌법제정과정 77
제1절 서설 77
제2절 5.16 쿠데타의 발생배경 78
I. 군부의 창설과 군부 내부의 배경 78
1. 군부의 출신배경 78
1) 일본 육군사관학교 출신 79
2) 만주군 출신 80
3) 학병 출신 81
4) 지원병출신 81
5) 중국군과 광복군 출신 82
6) 소결 83
2. 군부의 창설 및 운용과정 85
3. 군부 내부의 직접적 배경 87
1) 감군정책 88
2) 군 내부정화를 위한 정군운동 90
3) 소결 93
II. 정치사회적 상황 93
1. 장면정권의 탄생과 민주회복의 실패 93
2. 혁신 진보정당의 대두 95
3. 국가의 통제력 상실 97
4. 국가의 정책능력 부재 100
5. 민주당의 파벌과 권력투쟁의 심화 101
6. 불안정한 개혁 103
7. 소결 104
III. 경제적 상황 106
IV. 남북관계의 긴장과 군부개입 106
V. 국제적인 상황 109
제3절 제3공화국 헌법제정의 과정 112
I. 5.16쿠데타의 진행과정 112
II. 헌법제정의 과정 114
1. 헌법개정안의 초안성립과정 114
2. 헌법개정안의 확정 119
3. '헌법개정인지 제정인지'에 대한 논란 123
4. 소결 125
제4장 제3공화국 헌법제정의 정당성 128
제1절 서설 128
I. 제3공화국 헌법제정의 성격 128
II. 제3공화국 헌법제정의 정당성 평가의 의미 130
제2절 헌법제정의 정당성에 관한 역사적 고찰 131
I. Abbe Sieyes(이미지참조) 131
1. 헌법제정권력의 본질 131
2. 헌법제정권력의 정당성 133
3. 평가 133
II. Carl Schmitt 135
1. 헌법제정권력의 본질 135
2. 헌법제정권력의 정당성 136
3. 평가 136
III. 정당성이론에 대한 최근까지의 견해 138
제3절 제3공화국 헌법제정에 대한 정당성 평가 140
I. 민주적 정당성의 관점에서의 평가 140
1. 주권행사의 방법 141
1) 일반이론 141
2) 정당성 평가 142
2. 제헌회의의 구성과 민주적 정당성 143
1) 일반이론 143
2) 정당성 평가 143
3. 민주적 정당성의 토대와 국민의 지지율 144
1) 일반이론 144
2) 정당성 평가 145
II. 절차적 정당성의 관점에서의 평가 145
1. 헌법제정의 일정과 절차적 정당성 146
1) 일반이론 146
2) 정당성 평가 147
2. 제헌회의의 구성과 절차적 정당성 147
1) 일반이론 148
2) 정당성 평가 148
3. 제헌회의의 의결과정과 절차적 정당성 149
1) 일반이론 149
2) 정당성 평가 149
III. 목적적 정당성의 관점에서의 평가 150
1. 국민주권이념과 목적적 정당성 151
1) 일반이론 151
2) 정당성 평가 153
2. 기본권보장과 관련된 목적적 정당성 153
1) 일반이론 153
2) 정당성 평가 155
3. 국가구조의 체계정당성과 목적적 정당성 155
1) 일반이론 155
2) 정당성 평가 156
IV. 소결 157
제5장 제3공화국 헌정의 역사적 전개와 정당성 159
제1절 서론 159
제2절 제3공화국 헌법의 내용과 특징 159
I. 제3공화국 헌법의 내용 159
1. 헌법의 체제 160
2. 헌법의 주요내용 160
1) 헌법전문의 개정 160
2) 국민의 기본권 보장의 강화 160
3) 정당정치의 확립 161
4) 단원제 국회제도의 채택 162
5) 대통령제 정치형태를 채택 163
6) 사법부의 권한과 자주성의 강화 164
7) 경제·과학심의회의와 국가안전보장회의의 설치 164
8) 헌법개정에 대한 국민투표 164
9) 헌법시행 165
II. 정부조직의 형태 165
III. 제3공화국 대통령제의 특징 166
1. 미국식 대통령제 선택 166
2. 제3공화국 대통령의 권한의 범위 168
제3절 민주적 정당성 170
I. 일반이론 170
II. 제3공화국의 출범과 선거 170
1. 대통령 선출제도의 채택 과정 170
2. 군정의 헌법제정원칙 171
3. 헌법개정안 마련 173
4. 대통령선거법 마련 174
5. 제5대 대통령선거 175
1) 대통령 선출과정 175
2) 선거결과 178
6. 제6대 국회의원선거결과와 내용 179
7. 민주적 정당성 평가 181
III. 제6대 대통령 선거와 제7대 국회의원선거 183
1. 제6대 대통령선거결과 183
2. 제7대 국회의원선거결과 184
3. 정당성 평가 184
IV. 대통령 3선개헌 184
1. 개헌취지 185
2. 개헌논의 과정 186
1) 공론화 186
2) 홍보 188
3) '신임연계론' 제기 190
4) 공화당의 삼선개헌안 191
3. 평가 194
V. 제7대 대통령선거와 제8대 국회의원선거 195
1. 대통령선거과정 195
2. 제7대 대통령선거결과 196
3. 제8대 국회의원선거결과 198
4. 평가 198
제4절 절차적 정당성 199
I. 일반이론 199
II. 절차적 정당성을 위반한 사례 200
1. 군 및 보안기구를 통한 통치 200
1) 실제 200
2) 평가 201
2. 한일회담 반대시위와 무력진압 202
1) 실제 202
2) 평가 203
3. 월남파병 204
1) 실제 204
2) 평가 205
4. 사법파동 205
1) 실제 205
2) 평가 207
제5절 목적적 정당성 208
I. 일반이론 208
II. 위반사례 208
1. 실미도 특수군인 난동사건 208
2. 10.2 항명파동과 이원집정제 개헌론 209
3. 언론통제 211
4. 4대 의혹사건 213
5. 3분 폭리사건 216
6. 8.3 사채동결 조치 217
7. 근로기준법 위반문제 218
8. 미군 범죄와 한미행정협정 체결 220
III. 종합평가 221
제6절 소결 223
제6장 결론 226
참고문헌 229
ABSTRACT 236
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이 논문은 우리 헌정사에 대한 연구 중 특별히 제3공화국 헌정사와 국가 권력행사의 정당성에 관한 것을 중심으로 연구한다. 이 연구는 주로 건국헌법이 제정되는 시기의 여러 정치 상황을 토대로 정치학 내지 사회학적 시각에서 시작된 해방 전후사의 사건인식의 문제가 정치학이나 사회학적인 테두리를 벗어나 헌법학적인 관점에서 헌정사의 연구로 발전하고 있는 것을 탐구하고자 하였다. 아직 헌정사에 관한 연구가 해방 전후를 토대로 건국헌법이 제정되는 과정에 대한 연구로만 그치고 있지만, 장차 헌정사에 관한 연구는 곧 건국헌법 이후의 모든 헌정사에 대한 연구로 확대될 것이라고 예상하면서 연구한다.
국가권력행사 즉 국가통치에 대하여는 그 잘잘못에 대하여 국민의 지속적인 저항이나 지지를 받아왔다. 따라서 국가통치의 정당성을 논하기 위하여서는 먼저 국가통치라는 개념이 어떤 의미로 사용되고 있는가를 살펴보았다. 그리고 국가통치의 문제는 憲政史를 평가하기 위한 개념으로 사용하는 것으로 전제하여 평가하기로 한다. 따라서 국가 통치는 헌법에 의한 통치를 의미하되, 그 국가통치가 헌법국가에서 정당성을 인정받을 수 있는가를 논하는 것이 이 연구의 핵심이다. 또한 국가통치의 정당성에 관한 문제는 대의민주주의 내지 간접민주주의를 시행하고 있다는 전제로 평가한다. 왜냐하면 국가통치가 직접민주주의로 이루어지고 있는 한 정당성의 문제는 논의될 실익이 없기 때문이다. 즉 직접민주주의가 실현되고 있는 한 그 국가통치는 이미 自己正當化가 이루어지는 것이기 때문에 정당성을 논의할 필요가 없다는 것이다. 따라서 국가통치의 정당성에 관한 문제는 현대의 대의민주주의국가를 대상으로 논의될 수 있는 것이며, 국민의 대의기관에 해당하는 국가권력이 헌법에 의한 통치를 하는 경우에도 그것이 정당한 것인지 여부를 평가할 수 있는가를 살펴보고자 한다. 그리고 지금까지 헌법학의 중심과제가 헌법해석학에 그쳤지만 그렇게 될 수밖에 없었던 이유는 헌정사에 대한 연구가 헌법해석학에 그치지 않고 불가피하게 국가통치에 대한 평가를 요구하게 되며, 그러한 연구는 집권층의 비위를 거스를 수밖에 없고, 그 결과 연구자는 반체제인사로 낙인찍혀 연구의 중단과 함께 학문생활도 그치게 될 뿐 아니라 생명의 위협도 받을 수 있는 작업이었기 때문이다. 그러한 이유로 헌정사의 연구는 우리 헌정의 민주화가 정착된 때로부터 연구 가능한 학문분야가 된 것이며, 이러한 연구 중 특기할 만한 것은 특히 10년 주기로 제헌절을 기념할 때 단편적인 연구발표로 이루어졌다. 그 중에는 건국 40주년 및 50주년을 기념한 헌법학계의 연구발표가 있었으며, 2008년에 있었던 건국 60주년의 기념에도 많은 연구발표가 있었다. 우리 대한민국 전체의 50년 또는 60년의 헌정사를 평가한 결과는 '自由擴大의 歷史' 또는 '基本權伸張의 歷史' 등으로 평가하는 견해가 보편적이고, 그러한 평가는 우리 헌정사를 연구함으로써 그 연구가 국가발전에 여러 방면으로 기여한다는 점에서 큰 의미를 가질 수 없다.
결국 헌정사에 관한 연구는 역사적인 사실관계를 규명하는 것으로부터 방법이 다양하게 전개될 수 있다는 점을 고려하면서 제3공화국의 헌정에 관한 연구를 진행한다. 그리고 헌정사의 연구가 헌정의 변천과정을 살피고, 그 때 그 때의 헌정에 대한 평가를 중심으로 이루어져야 한다고 보면서 연구를 시작하기로 하였다. 그리고 헌정사의 연구는 위에 언급한 바와 같은 여러 이론적 토대를 중심으로 이루어져야 한다는 점을 인식하고 특히 헌법제정의 과정에 관한 연구와 그에 대한 평가를 비롯하여 제정된 헌법이 어떻게 운용되었는가를 살펴서 그 헌법이 어떠한 도전을 받아 개정이 요구되었는가를 평가하려고 하였다. 그리고 헌정사의 연구를 하기 위해서는 헌법제정이론과 헌법개정이론 및 헌정에 관한 평가이론 등 다양한 이론적 접근을 토대로 하였다. 특히 제3공화국의 헌정사는 유신시대와 제5공화국의 철권통치에 가려져 연구가 활발하게 이루어지고 있지 않았던 점에 착안하여 연구하기로 하였다. 따라서 제3공화국의 헌정사를 연구하기 위하여 다른 공화국과 어떻게 구분되어야 하는가에 대한 사대구분의 문제와 그 헌법이론적 틀이 무엇인가를 살펴보고자 하며 헌정사 연구의 핵심인 평가의 틀로서 정당성이론이 필요하다는 점에서 이를 정리하되, 그것을 헌법제정의 정당성과 실제헌정의 정당성의 관점에서 평가가 이루어져야 한다고 보아 이를 연구하기로 하였다. 헌정사의 연구는 일정한 憲政期를 토대로 그 헌정기의 단초가 되는 헌법제정의 정당성은 물론이고 헌법규범과 헌법현실을 바탕으로 실제헌정의 상호관계를 중심으로 평가하는 것이 핵심이므로 헌정사연구는 일정한 헌정기를 토대로 논의되어야 하며 그 헌정기를 다른 헌정기와 비교하여 시대를 구분하고자 하였다. 그리고 그 헌정기를 시대 구분하는 헌법이론이 헌법제정권력이론이며, 그 권력의 정당성의 문제는 헌정의 출발에 있어서 중요한 평가의 대상이 되고 있음을 주목하였다.
이 연구는 제3공화국 국가통치 즉 박정희가 5.16쿠데타를 통하여 집권하는 과정으로부터 시작하여 維新時代로 넘어가기 전까지의 우리 憲政史를 헌법 이론적인 관점에서 이론적으로 평가하려고 하였다. 그리고 역사는 완전한 단절을 전제로 시대구분이 이루어지고 있는 것은 아니기 때문에, 새로운 헌정기로 넘어가는 과도기에 관한 연구도 필요하다. 즉 제3공화국이 형성되는 과정이 헌정사연구에 있어서 빠질 수 없는 내용이기 때문에 제2공화국 말기의 헌정 상황도 거론되며 그것은 제3공화국을 설명함에 필요한 최소한에 그쳤다. 그리고 憲法制定의 正當性에 관한 문제가 하나의 주제이고, 다른 하나는 實際憲政에 관한 硏究로 나누어 전개하였다. 그리고 후자의 경우 평가기준인 民主的 正當性의 관점, 節次的 正當性의 관점, 目的的 正當性의 관점으로 나누어 헌정의 사례를 살펴보았고 그 평가기준은 일반이론에서 자세히 살펴본 다음, 제3공화국의 헌법이 運用되는 과정에서 발생한 중대한 憲政狀況을 차례로 제시하면서 評價基準을 적용하였다. 이 연구는 憲法學의 시각에서 헌정사를 연구하였으며 헌법학의 일반적 연구방법이 이 연구에서 그대로 적용될 수밖에 없었다. 이 연구는 憲法學의 一般的 硏究方法에 따라 특히 헌법학의 특성이 이론적 학문이라는 점을 고려하여 文獻硏究의 방법을 따랐다. 이를 위해서 여러 憲法學者들의 연구물은 물론이고 정치학자들과 사회학자 및 역사학자들의 글을 토대로 연구를 하였다. 그리고 여러 학자들의 연구결과물을 토대로 憲法裁判所 및 大法院 判例를 검토하여 연구하였다. 현대 국가권력의 정당성 문제를 파악하기 위해서는 입헌국가 내지 헌법국가를 전제하면서도 국가의사 결정의 과정과 절차에 대하여 헌법이 부여하고 있는 기능과 과제를 국가권력이 제대로 구현하고 있는가를 평가하는 것이 핵심으로 등장한다. 헌법이 추구하는 최고의 가치인 인간의 존엄과 가치를 바탕으로 하는 기본권보장을 통하여 국가권력은 사회정의를 실현하는 것이 과제이며 그러한 과제 달성을 위하여 국가권력의 창설에 있어서는 물론이고 그 행사과정에 있어서도 남용이나 악용할 수 없도록 합리적이고도 효율적인 통제수단을 마련함으로써 그 행사가 방법과 과정의 측면에서도 정당화되지 않으면 안 된다. 즉 국가권력은 국민주권을 실현시킨다는 점에서 '민주적 정당성'이 요구되고 있고, 국가권력은 기본적 가치를 실현시키기 위한 수단적 존재라는 의미에서 '목적적 정당성'이 확보되어야 하며, 또한 민주적 정당성과 목적적 정당성이 추구하는 절차와 방법에 있어서 합리적인 것을 요구하는 '절차적 정당성'이 국가권력에게 요구되고 있다. 즉 국가통치가 정당성을 확보하려면 민주적 정당성과 절차적 정당성 및 목적적 정당성을 갖추어야 된다는 것을 살펴보고, 통치행위의 절차가 부적법하거나 그 목적이 정당하지 못하면 헌법이 요구하는 적법한 결과가 도출되지 아니한다는 사실을 알게 되었으므로 국가통치의 정당성도 대다수 모든 국민이 정당하지 않는 통치행위라고 생각하면 정당성이 결여된 통치행위라고 할 수 밖에 없다는 점을 주목하여 연구하였다. 그러한 이유로 다양한 학설과 이론으로 제3공화국의 성립과정과 그 통치과정을 헌법으로 조명하였다. 결국 제3공화국 국가 통치는 여러 방면에서 볼 때 정당성을 결여한 국가통치였음을 알게 되었다.
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