영업양도의 개념과 법리의 적용이 혼란스러운 이유는 영업의 포괄적인 개념과 영업을 구성하는 개별적인 재산의 이전행위 사이에는 간극이 있기 때문이다. 그렇다면 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업을 양도한다는 개념을 두는 실익은 무엇일까? 이는 영업양도계약에서 분명하게 규정하지 않은 권리·의무를 누구에게 귀속시킬 것인지를 판단할 때 의미가 있기 때문인데 필자의 생각은 다음과 같다.
(1) 영업을 영위하는데 필요불가결한 재산이 영업양도계약에서 명시되어 있지 않더라도 엄격한 요건을 충족한다면 묵시적인 영업양도계약의 존재를 인정할 수 있다고 본다. 그러나 채무 등 소극재산은 영업양도계약에서 인수 여부가 규정되어 있지 않다면 양도대상에서는 제외된다고 볼 것이다.
(2) 상법 제41조(영업양도인의 경업금지)는 1963년에 도입되었으나, 인터넷, 택배 등 변화된 경제환경을 반영하고 있지 못하므로 개정할 필요가 있다. 경업금지대상은 “동종영업 또는 경쟁관계에 있는 유사한 영업을 하지 못한다.”는 문구로 개정하고, 경업금지지역의 제한은 없앨 필요가 있다.
(3) 양도회사의 규모에 비교해서 양도대상영업이 소규모인 경우에는 주주총회 특별결의를 생략할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
(4) 영업양도 시 근로관계의 승계 여부와 관련해서는 당사자 간의 합의 보다는 근로자의 보호를 위한 고용관계의 특수성에서 승계의 근거를 찾아야 한다. 영업조직에 속한 근로자의 고용관계는 원칙적으로 승계된다고 볼 것이지만 불분명한 점이 있으므로 관련법령을 보완할 필요가 있다.
(5) 영업허가권 등 공법상의 권리·의무는 일신전속성을 가지고, 반사적 이익에 불과하여 그 지위는 양도될 수 없다고 보는 견해도 있으나, 개인의 이해관계에 미치는 영향이 크고 영업과 함께 양도될 수밖에 없어서 그 승계를 전적으로 부인하기가 어렵다. 승계가능성을 원칙적으로 인정하되, 개별적인 사안에 따라서는 관련법령에 따른 판단이 필요하다.