도산의 시대정신이 파산에서 회생으로 급격히 이동함에 따라 종래 파산절차 내의 위헌적 제도 외에도 법인 및 자연인의 회생을 위해 마련해 놓은 각종 회생절차 제도와 관련하여 위헌성 문제가 부각되고 있다. 이 글은 우선 도산법의 패러다임이 파산에서 회생으로 전환되고 있는 점에 유의하여 회생을 도모하기 위한 도산절차상의 조치가 헌법에서 보장받는 채권자의 재산권을 침해하는지 여부를 분석하였다. 채무자회생법상 파산절차의 면책조항은 비뚤어진 경제운동장에서 선전하다가 좌절한 대중에게 인간의 존엄과 가치를 부여하여야 한다는 점과 경제적 재기와 갱생의 기회를 부여하고자 하는 공익에 비하여 파산채권자의 사익은 실질적으로 크지 않다는 점에 비추어 위헌성을 인정하기 어려우며, 회생절차의 면책 또한 면책규정을 두지 않을 경우 회생절차의 제도적 취지를 달성하기 어렵다는 점과 사업의 유지를 필요로 하는 공익에 비추어 합리적인 재산권 제약 제도라고 보아 헌법에 위반되지 않는다는 결론에 이르렀다. 또한 도산해지조항 및 후발채권실권조항은 채권자의 재산권에 대한 본질적 침해이므로 무효인 반면에, 신규자금의 확보제도는 회생제도의 취지에 비추어 다른 채권자의 재산권을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다고 판단하여 위헌성 우려를 부정하였다. 나아가 조세채권 및 임금채권의 우선권은 회생의 패러다임 구조에 적합하지 않다고 보아 그 개선안을 제시하였다.
다음으로, 최근에 이르러 도산법은 부실기업의 회생은 물론 위기기업을 위한 예방적 기능을 다 하여야 한다는 논의가 활발해지고, 실제로 이러한 사상을 반영하는 입법이 활발해지고 있다. 이 과정에서 채택된 일부 새로운 제도는 헌법에 보장된 기본적 권리, 특히 재산권보장 제도와의 마찰을 증폭시키고 있다. 이에 따라 아래 글은 도산 전 절차와 도산절차의 결합 내지는 연동을 주장하고, 양자가 결합된 하이브리드 도산절차를 통하여 새로이 도입된 제도의 위헌성 주장에 대해 비판적으로 접근하였다. 자율협약에 의한 기업구조조정의 문제점을 지적한 후, 도산절차 밖에서의 기업구조조정이 위헌의 소지가 있다는 주장에 대하여 의문을 제기하였다. 다만, 이 의문은 도산 밖 기업구조조정절차를 도산절차에 결합 내지는 통합시켜 회생의 일원화를 달성하여야 한다고 주장하여 일몰된 기업구조조정촉진법의 재생으로 연결시키는 것을 경계하였다. 같은 맥락에서 구 기업구조조정촉진법상의 구조조정절차를 결합시키는 대신, 도산절차 개시신청 이후에 사전계획안 제출 제도를 도입한 이른바 한국형 프리패키지와 관련하여서는 도산 전 절차와 도산절차를 준별하는 구시대적 사상에 입각한 것이라고 비판하고, 도산 밖 기업구조조정절차를 도산절차에 편입시킬 것을 주장하고 있다.This study analyzes some institutions in Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act with the aspect of property right guaranteed by the constitutional law. Also, this article concludes with a brief look at whether Korean Corporate Restructuring Promotion Act could be coped with protection of property in constitutional law. By reviewing the constitutional match of the institutions this contribution offers a fundamental analysis of four bankruptcy issues that are of particular concern from constitutional guarantee of property right perspective: discharge, financing on the insolvent debtor, the priority of taxes and wage, and Ipso Facto Clause.
Academics have long debated whether the Corporate Restructuring Promotion Act should be integrated into the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. In other words, it is the problem of whether bankruptcy procedures contain restructuring procedures. It is the matter of the time wags on from bankruptcy bia rehabilitation to restructuring. This paper discusses the trend throughout the world of lawmakers to introduce pre-insolvency court proceedings aiming at the rescue of troubled businesses. This paper explains that, while negotiating in the shadow of a strict insolvency law may actually work best in combination with some sort of a pre-packaged bankruptcy, failing corporate groups might actually require some additional assistance. With regard to this Act, the study finds out some unconstitutional elements and suggests a proposal for a better feature.