정보는 2000년대 들어 인터넷과 모바일 환경의 발달로 폭발적으로 증가하였고, 다양한 서비스 제공자(제3자)를 견인하여 소셜 네트워크 서비스(SNS), 인터넷뱅킹, 전자상거래, 검색 서비스 등의 시장을 만들었다. 사용자가 사용한 각종 서비스의 이용흔적은 수사단서 발견, 범인 특정과 추적 및 증거 확보에서 중요한 요소가 되었다.
이에 따라 국가는 범죄수사 및 형사소추를 위하여 제3자가 관리하는 정보를 제공받아 증거로 활용해야 할 필요성이 커졌다. 범죄수사에서 유체물이나 진술보다는 제3자가 보관하는 통화내역, 전자우편, 위치정보, 금융정보, CCTV가 강력한 위력을 발휘하여 프라이버시 침해에 대한 우려가 커졌다. 특히, 최근에 국내·외에서 패킷감청, 온라인수색, 프로파일링, 데이터마이닝 등 다양한 수사방법을 도입하면서 그 우려가 현실이 되고 있다.
헌법은 사생활의 비밀과 자유, 통신비밀을 침해받지 않을 권리, 개인정보자기결정권 등의 기본권으로 정보를 두텁게 보호하고 있다. 그 일환으로 형사소송법을 비롯한 통신비밀보호법, 금융실명제법 등 다수의 특별법에서 영장주의를 도입하여 무분별한 정보사용을 제한하였다. 제3자 정보 취득절차에 관한 요건을 엄격하게 규정하고, 보충적 수단으로 사용하도록 하여 남용을 억제하였다. 또한, 위법하게 수집한 증거의 사용을 금지하고, 사생활의 본질적 영역을 침해하는 수사방법을 엄격히 제한하였다.
하지만, 다양한 유형의 정보들이 개별법에 산재되어 적용법률의 중첩과 사각지대가 발생하여 혼란을 초래하고, 절차가 복잡하여 정보주체의 방어권 보장도 어렵게 하고 있다. 특히, 제3자 정보에 대한 영장집행은 형사소송법에서 요구하는 각종 절차위반의 소지가 있다. 즉, 형사소송법 절차와 달리 영장 원본이 아닌 팩스나 전자우편으로 제시하고, 피처분자의 참여가 보장되지 않고 있으며 압수목록도 교부하지 않고 있다. 또한, 제3자 정보를 유형화하지 못해 범죄수사에 필요한 새로운 정보가 등장했을 때 현행법 테두리 내에서 수용하지 못해 수사현실을 반영하지 못하였다.
그럼에도 우리나라는 제3자 정보와 관련하여 디지털정보, 위치정보, 전자우편 등 특정정보나 개별법률에 대한 입법적·해석적 연구만 집중할 뿐 제3자 정보 처분절차와 입법체계에는 관심이 부족했다. 실제 영장집행에서 정보속성 즉, 정보와 유체물 간의 차이보다 정보 보관주체 즉, 제3자와 피의자 간의 차이가 큼에도 입법체계 내에서 제3자를 별도로 고려하지 않았다. 정보와 유체물 간의 차이는 압수 대상성, 원격지 수색, 출력·복제원칙 등에 관한 것으로 지난 형사소송법 개정으로 다소 해소되었다. 하지만 제3자와 피의자 간의 차이는 전자적 방식의 영장제시, 피처분자 또는 변호인 참여 곤란, 압수목록 교부 실익의 부재, 권리침해가 큰 집행방법의 허용범위, 통지절차, 제3자의 협조 필요성 등에서 많은 차이를 보이고 있기 때문이다.
이에 따라 본 논문에서는 제3자 정보 취득절차에 대한 통합법제로 가칭 「범죄수사에서 정보 제공요청 절차 및 방법에 관한 법률」(정보제공요청절차법)을 제안하였다. 제3자 정보를 실시간 집행여부와 내용여부를 기준으로 이용정보, 실시간이용정보, 내용정보, 실시간내용정보 등 4가지로 유형화하고, 법원의 허가제도를 도입하여 영장주의를 전면적으로 확대하였다.
침해의 정도에 따라 허가요건을 차등화하고, 전자적 집행방법을 도입하였으며 제3자에 대한 협조의무를 규정하였다. 정보주체 및 제3자에 대한 방어권 보장을 위해 정보제공요청서 또는 그 사본의 교부, 통지(유예) 제도 강화, 정보제공사실열람청구권 명문화, 제3자의 정보제공 이의신청제도 신설 등을 규정하였고, 수사의 효율성 확보를 위해 긴급정보제공요청절차 및 긴급보존명령제도의 신설을 제안하였다. 그리고 마지막으로 수사기관의 오남용과 불법행위를 근절하기 위해 법률에 규정된 절차를 위반하여 취득한 정보에 대해 증거사용을 금지하도록 하였다.
본 연구는 수사현장의 실태조사를 통해 형사소송법상 영장제도가 제3자 정보 강제처분 절차로 부적절하다는 점을 지적하고, 대안으로 법원의 허가제도를 제안하였다는 점, 제3자 정보 강제처분에 대한 개별법률, 특정정보 중심의 입법적·해석적 논의에서 벗어나 입법체계를 연구함으로써 논의의 범주를 확장시켰다는 점, 정보를 4가지로 유형화하고 침해정보에 따라 승인절차를 차등화하였다는 점, 마지막으로 제3자 정보 강제처분에 관한 산발적인 입법방식에 제동을 걸고 통합법제의 필요성과 입법대안을 제시하였다는데 의의가 있다.
모쪼록 본 논문에서 제안하는 법제의 주요내용이 향후 형사소송법, 전기통신사업법 등 관련법률을 제·개정할 때 반영되기를 바라고 더 나아가 기본법이 제정되기를 촉구한다.